Tratamiento Tributario de los Fideicomisos Empresariales

En el presente Informe se tocará el tratamiento tributario de los Fideicomisos en lo referente a la atribución de ingresos, gastos y su gravamen con el Impuesto a la Renta e IGV.

1.         Breves alcances sobre el Fideicomiso

El artículo 241º de la Ley General del Sistema Financiero- Ley Nº 26702 (LGSF en adelante) establece que “El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario”.

En doctrina se define al fideicomiso como “Una relación jurídica en la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere la propiedad fiduciaria de uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, para que este último destine los bienes a una finalidad determinada a favor del fideicomitente o de un tercero, llamado fideicomisario. En este sentido, el actuar del fiduciario sobre tales bienes se encuentra limitado en función de una finalidad determinada por el fideicomitente, por lo que la característica más importante en el fideicomiso es el destino de los bienes a la consecución de dicha finalidad, no pudiendo ser dirigidos a otro fin distinto que no sea el estipulado en el acto constitutivo”[1]

En el fideicomiso intervienen los siguientes elementos:

–          Fideicomitente u originador.- Es quien transfiere bienes o derechos a un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido.

–          Patrimonio fideicometido.- Patrimonio distinto al del fideicomitente, fiduciario, y del fideicomisario, que está comprometido exclusivamente a los fines especificados por el fideicomitente.

–          Fiduciario.- Es el administrador del patrimonio fideicometido, que se encarga de velar que se cumplan los fines estipulados por el fideicomitente.

Según el artículo 242º de la LGSF, están autorizados a desempeñarse como fiduciarios COFIDE, las empresas de operaciones múltiples, las empresas de servicios fiduciarios (La Fiduciaria S.A.) y las empresas de seguros y reaseguros.

–          Factor fiduciario.- Persona natural designada por el fiduciario para la administración del patrimonio fideicometido.

–          Fideicomisario: Terceros designados en el contrato de fideicomiso como beneficiarios de los resultados que genere el patrimonio fideicometido.

El contrato de fideicomiso se caracteriza por ser nominado (tiene nomen juris), típico (regulado por los artículos 241º y siguientes de la LGSF), oneroso (el fideicomitente y el fiduciario tienen obligaciones y derechos recíprocos), y solemne (su celebración necesariamente se realiza por escrito, acorde al artículo 246º de la LGSF).

La ventaja de los fideicomisos radica en la creación de patrimonios autónomos sujetos a una finalidad que no está garantizada con el peculio personal del fideicomitente. De esta manera, respecto del patrimonio fideicometido no opera el orden de prelación de créditos que señala el artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal (en cuyo primer lugar aparecen los créditos laborales, luego los créditos con garantía, después los créditos tributarios, y finalmente los créditos quirografarios).

Según su finalidad, existen diversos tipos de fideicomisos:

a)      Fideicomiso de administración: Es aquél en el cual se encarga al fiduciario (en virtud a su experiencia) la administración y gestión de fondos, bienes o derechos, de acuerdo con los fines establecidos por el fideicomitente.

b)      Fideicomiso de inversión: En él, además de la administración y manejo de los bienes entregados en fiducia, el fiduciario busca destinarlos a la obtención de rendimientos interesantes. Tal como señala Rodríguez Agüero, además de explotarse un comercio, se invierten los rendimientos o los mismos activos mediante su transformación, enajenación y reemplazo (se vende el establecimiento de comercio y se compra un hotel o las acciones de una compañía textil)[2].

c)      Fideicomiso de garantía: Operación mediante la cual el fideicomitente transfiere uno o varios bienes de su propiedad al patrimonio fideicometido para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como beneficiario al acreedor de éstas[3]. Se encuentra regulado en el artículo 274º de la LGSF.

d)     Fideicomiso de titulización: Aquí el fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitución del patrimonio fideicometido, el cual está afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores que adquieren los fideicomisarios. Se trata de una modalidad de financiamiento, por la cual se convierten activos ilíquidos en títulos negociables. Necesariamente debe constar en escritura pública, y está regulado entre los artículos 301º a 323º de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861).

En doctrina se manifiesta que cuando una compañía quiere obtener financiamiento a través de un proceso de titulización, empieza identificando los activos que pueden ser usados a tal efecto, los que usualmente corresponden a cuentas por cobrar, que luego son transferidas a una sociedad de fideicomiso con el objetivo de ser separadas de los riesgos inherentes al originador; siendo que a través de la emisión de títulos en los mercados de valores, esta sociedad obtiene o capta recursos para adquirir tales activos, y utiliza los flujos que pudieran generar las cuentas por cobrar adquiridas al originador para reparar a los inversionistas en el futuro[4]

e)      Fideicomiso testamentario: Mediante éste se designa vía testamento al fiduciario para que a la muerte del causante reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, sea de índole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del causante[5]. Está regulado en el artículo 247º de la LGSF.

f)       Fideicomiso bancario: En realidad, así se podría designar a todos aquellos fideicomisos con amparo legal en la Ley General del Sistema Financiero. Por consiguiente, se excluye de su ámbito al fideicomiso de titulización, el cual está inmerso en la Ley del Mercado de Valores.

2)         Tratamiento en el Impuesto a la Renta.

2.1)            En la constitución del patrimonio fideicometido.

Según el artículo 252º de la LGSF, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.

En doctrina se sostiene que el fiduciario ostenta una propiedad semiplena sobre los bienes y/o derechos entregados en fiducia, que comprende las facultades de usar, disponer y reivindicar, pero no la de disfrutar los bienes transferidos. Asimismo, dicha propiedad está restringida a los fines contemplados en el contrato de fideicomiso, y sujeta a una reversión al final del mismo contrato.

Ahora bien, el artículo 14º-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en lo sucesivo) establece 2 tratamientos tributarios diferenciados sobre la transferencia de propiedad fiduciaria, dependiendo del destino final de los bienes, tanto en los fideicomisos bancarios como en los de titulización.

a)         Fideicomiso con retorno:

Si se establece en el contrato de fideicomiso que el bien o derecho transferido en fiducia retornará al fideicomitente al momento de extinción del patrimonio fideicometido (a lo que denominamos “fideicomiso con retorno”), entonces los resultados que pudieran generarse en las transferencias que se efectúen para la constitución o extinción de los patrimonios fideicometidos se encuentran inafectos del Impuesto a la Renta.

Esto quiere decir que en los fideicomisos con retorno, el fideicomitente no tributará Impuesto a la Renta bajo las reglas de valor de mercado del artículo 32º de la LIR cuando transfiera los bienes al fiduciario para la constitución del patrimonio fideicometido. Igualmente, en el momento que finalice el fideicomiso, el fiduciario no tributará Impuesto a la Renta bajo las reglas de valor de mercado del artículo 32º de la LIR cuando devuelva el remanente del patrimonio fideicometido al fideicomitente.

En vista a que en los fideicomisos con retorno no hay gravamen con Impuesto a la Renta en cabeza del fideicomitente, entonces el patrimonio fideicometido (de un fideicomiso bancario o de titulización) considera en su activo el valor de los bienes y/o derechos transferidos al mismo costo computable que correspondían al fideicomitente, depreciándolos o amortizándolos en las condiciones y plazo restante que concernían a este último.

De esta forma, si la compañía “Gianlucca Style S.A.C.” transfiere en enero de 2010 un inmueble (cuyo costo de adquisición fue de S/. 1´000,000.00, y lo fue depreciando durante los años 2007, 2008 y 2009 a razón de 3% anual) para la constitución de un fideicomiso con retorno; entonces el patrimonio fideicometido considera dicho inmueble en su activo fijo con un valor de S/. 910,000.00 (S/. 1´000,000.00 menos la depreciación de los años 2007, 2008 y 2009), y en puridad tendría derecho a depreciarlo durante 19 años (18 de ellos con una tasa del 5% anual[6], y en el año 19 el saldo restante). La mencionada depreciación del inmueble sería atribuida al fideicomitente mediante la imputación de los resultados del fideicomiso (ganancia o pérdida) que se determinará en cualquiera de los 2 momentos señalados por el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR[7]: cuando se realice el retiro parcial o total del fideicomiso y/o al cierre de cada ejercicio.

Si culminase el fideicomiso a fines de diciembre del año 2014, entonces regresaría el inmueble al fideicomitente “Gianlucca Style S.A.C.” a comienzos del 2015 con un valor de S/. 682,500.00 (es decir, el valor del inmueble neto de la depreciación de los años 2007 al 2014 ejercida tanto por el fideicomitente como por el patrimonio fideicometido), depreciándolo por el plazo restante.

b)        Fideicomiso sin retorno:

El artículo 14º-A inciso 3) literal b) de la LIR prescribe que si se establece en el contrato de fideicomiso que el bien o derecho transferido no retornará al fideicomitente en el momento de extinción del patrimonio fideicometido, la transferencia fiduciaria será tratada como una enajenación desde el momento en que se efectuó dicha transferencia.

Así las cosas, en todos aquellos fideicomisos en los que se pacte que los resultados del contrato serán atribuidos a los fideicomisarios (y no al fideicomitente), se entenderá celebrado un fideicomiso sin retorno, debiendo tributar Impuesto a la Renta el fideicomitente en el momento de constitución del patrimonio fideicometido, tomando como base imponible el valor de mercado de los bienes o derechos transferidos (acorde al artículo 32º de la LIR).

De esta forma, cuando la compañía “Automotrices Valery S.A.” constituye un fideicomiso en octubre de 2010, entregando en fiducia 5 vehículos (cuyo costo unitario ha sido de US $ 20,000.00, se han depreciado por 2 años a razón de 20% anual, y su valor de mercado unitario al momento de la transferencia es de US $ 15,000.00), previéndose en el acto constitutivo que los resultados serán atribuidos a terceros fideicomisarios, entonces nos encontraremos ante un fideicomiso sin retorno, sobre el cual “Automotrices Valery S.A.”  tributará en la DJ anual del Impuesto a la Renta del 2009 , considerando como renta bruta el importe de US $ 75,000.00 (US $ 15,000.00 por 5 vehículos).

Así como “Automotrices Valery S.A.” tributa Impuesto a la Renta anual en función al valor de mercado de los vehículos transferidos en fideicomiso; también el patrimonio fideicometido tendrá derecho a un nuevo costo computable, constituido por el valor de mercado de los vehículos de US $ 15,000.00 cada uno (y no por su valor en libros de US $ 12,000.00 cada uno), sobre el cual empezará una nueva depreciación tributaria del 20% anual por un plazo de 5 años.

Igualmente, si el patrimonio fideicometido llegase a transferir en el año 2012 los vehículos mencionados a los fideicomisarios estipulados en el contrato de fideicomiso, también nos encontraremos ante una enajenación gravable con el Impuesto a la Renta, cuya base imponible es el valor de mercado en el año 2012 de los bienes transferidos, conforme al artículo 32º de la LIR.

Finalmente, el artículo 5º-A inciso d) del Reglamento de la LIR enuncia que los fideicomisos en los que se transfieren carteras de créditos han sido celebrados bajo la modalidad de sin retorno (es decir, generan una ganancia gravable desde el momento de la misma constitución del patrimonio fideicometido). Ello es entendible, puesto que, por ejemplo, en un fideicomiso en el que se transfieren cuentas por cobrar a un patrimonio fideicometido, estos derechos no van a retornar al fideicomitente, sino el producto de su cobranza. Solamente en el supuesto que las carteras de crédito retornen sin realizarse o sean materia de sustitución, la transferencia previa hecha por el fideicomitente se entenderá hecha bajo un fideicomiso con retorno (esto es, que no genera ganancia gravable en cabeza del fideicomitente).

c)         Situaciones en las que un fideicomiso con retorno se convierte en uno sin retorno.

c.1)      Operaciones contra normas de valor de mercado o en las que existe intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta.

El artículo 14º-A inciso 3) literal c) de la LIR establece lo siguiente:

            “Si pese a haberse pactado en el acto constitutivo que los bienes o derechos retornarían al fideicomitente, dicho retorno no se produjera a la extinción del fideicomiso por operaciones efectuadas por los bienes o derechos entregados en fiducia sin observar las reglas de valor de mercado o de otros supuestos que denoten la intención de diferir el pago del impuesto, de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento; el fideicomitente u originador deberá recalcular el Impuesto a la Renta que corresponda al ejercicio en que se efectuó la transferencia fiduciaria, considerando como valor de enajenación el valor de mercado a la fecha de la transferencia fiduciaria y como costo computable el que correspondiese a dicha fecha.

Esta disposición sólo será de aplicación para efectos del Impuesto a la Renta a cargo del fideicomitente”.

Un ejemplo permitirá aclarar este supuesto. “Constructora Erika S.A.” ha transferido en el año 2007 equipos de construcción a “Fiduciaria Sialer S.A.”, valorizados en S/. 800,000.00, para la constitución de un patrimonio fideicometido, previéndose expresamente que al finalizar el contrato de fideicomiso los bienes retornarían a “Constructora Erika S.A.”. Si en el año 2009, se extingue el fideicomiso, transfiriendo “Fiduciaria Sialer S.A.” los bienes a “Andy Contratistas S.A.C.”, y la SUNAT en medio de una fiscalización determina que se celebró el fideicomiso con la única intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta (apoyado con medios probatorios), entonces la Administración exigirá a “Constructora Erika S.A.” que rectifique su DJ anual del IR del 2007 a fin de incorporar como mayor renta gravable el valor de mercado de los equipos de construcción transferidos a “Fiduciaria Sialer S.A.”, siendo además acreedora de una multa del 50% del tributo omitido, correspondiente a la infracción del artículo 178º numeral 1) del Código Tributario.

Asimismo, en vista a que la consecuencia tributaria de una venta en el 2007 de parte de “Constructora Erika S.A.” (fideicomitente) a “Andy Contratistas S.A.C.” (fideicomisario), solamente rige para efectos del Impuesto a la Renta del fideicomitente; también existirá otra enajenación gravable con el Impuesto a la Renta en el periodo tributario 2009: nos estamos refiriendo a la transferencia de los equipos de construcción que efectúa el patrimonio fideicometido a favor del fideicomisario “Andy Contratistas S.A.C.”.

c.2)      Bienes enajenados a personas vinculadas, o exista una enajenación desde, hacia o a través de países de baja o nula imposición.

El artículo 14º-A inciso 3) literal c) tercer párrafo consigna lo siguiente:

“El fideicomitente deberá recalcular el Impuesto a la Renta que corresponda al periodo en que se efectuó la transferencia fiduciaria y como costo computable el que correspondiese a dicha fecha; cuando se produzca la enajenación de los bienes de los bienes o derechos dados en fiducia en fideicomisos con retorno, si dicho retorno no se produjese a la extinción del fideicomiso, en los siguientes casos:

i)                    Cuando se trate de enajenaciones efectuadas entre partes vinculadas.

ii)                  Cuando la enajenación se realice desde, hacia, o a través de países o territorios de baja o nula imposición o establecimientos permanentes situados o establecidos en tales países o territorios”.

De esta forma, supongamos que la compañía “Comercializadora Harold S.A.” constituye un fideicomiso con retorno en el año 2007, aportando un inmueble cuyo costo neto de depreciación es de S/. 700,000.00 (pero su valor de mercado es de S/. 900,000.00); y posteriormente en el año 2009 se extingue el fideicomiso, pero el inmueble (cuyo valor de mercado en el 2009 es de S/. 650,000.00) no retorna a “Comercializadora Harold S.A.”, sino que es transferido por el patrimonio fideicometido al fideicomisario “Distribuidores Cynthia S.A.” (parte vinculada a “Comercializadora Harold S.A.”). En este escenario, Comercializadora Harold S.A. se verá obligada a rectificar su DJ anual del Impuesto a la Renta del 2007 para tributar por la ganancia de S/. 200,000.00 (constituido por la diferencia entre el valor de mercado del inmueble en el 2007 de S/. 900,000.00, menos su costo computable en el mismo año de S/. 700,000.00). Además deberá calcular los intereses moratorios correspondientes y sujetarse a la infracción del artículo 178º numeral 1) del Código Tributario.

c.3)      En los demás casos de ruptura del fideicomiso con retorno.

El artículo 14º-A inciso c) de la LIR establece que en los demás casos en que habiéndose pactado un fideicomiso con retorno, a la extinción del fideicomiso no lleguen a retornar al fideicomitente los bienes o derechos entregados en fiducia (nos referimos a aquellos supuestos en los que sí se observe las reglas de valor de mercado, en los que no se denote la intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta, en los que no exista una operación entre partes vinculadas, y en los que no exista una transacción desde, hacia o a través de paraísos fiscales), se entenderá configurada una enajenación no en el momento de constitución del patrimonio fideicometido, sino en el momento de la entrega efectiva de los bienes o derechos a los terceros fideicomisarios.

Igualmente, cabe resaltar que el artículo 14º-A inciso 3) literal a) último párrafo de la LIR indica que mantiene la naturaleza de fideicomiso con retorno toda aquella transferencia fiduciaria de bienes que, habiéndose pactado en tal modalidad, no retornen al originador o fideicomitente en el momento de la extinción del patrimonio fideicometido, por haberse producido la pérdida total o parcial de tales bienes por caso fortuito o fuerza mayor.

Según el artículo 1315º del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. De esta forma, si producto de algún fenómeno de la naturaleza, o algún estado de excepción  (una guerra, por ejemplo), los bienes no puedan retornar al fideicomitente a la extinción del fideicomiso, el referido fideicomitente se encontrará exceptuado de tributar Impuesto a la Renta por la transferencia de los bienes al patrimonio fideicometido.

2.2)            Durante la ejecución del contrato de fideicomiso empresarial[8].

2.2.1)      En el fideicomiso bancario:

Acorde al artículo 14º-A inciso 1) de la LIR, en el fideicomiso bancario las utilidades, rentas o ganancias de capital que se obtengan de los bienes o derechos que se transfieran en fideicomiso al amparo de la LGSF, serán atribuidas al fideicomitente.

De esta forma, en los fideicomisos bancarios de tipo empresarial (que comprende a los fideicomisos de administración y de inversión regulados al amparo de la LGSF, pero no a los fideicomisos en garantía), el fideicomitente tributará Impuesto a la Renta por los rendimientos que genere el patrimonio autónomo (vía retención por el Fiduciario) en las oportunidades señaladas en el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR: i) cuando se produzca el retiro parcial o total del fideicomiso, ii) al cierre de cada ejercicio. Ello procederá independientemente de que en el acto constitutivo del fideicomiso se haya previsto que los rendimientos beneficiarán al fideicomisario, esto es, sin tomar en consideración si estamos ante un fideicomiso con o sin retorno.

En los casos de fideicomisos bancarios sin retorno, lesiona el principio constitucional de capacidad contributiva que el fideicomitente tribute Impuesto a la Renta por unos rendimientos económicos que no le van a beneficiar a él, sino al fideicomisario (lo cual ha sido pactado en el contrato de fideicomiso). Es más, el fideicomisario estaría percibiendo una renta desgravada, lo cual daría oportunidades de planeamiento tributario.

Es más, al darse la posibilidad que en los fideicomisos de titulización los fideicomisarios tributen Impuesto a la Renta cuando hayan sido designados como beneficiarios en el contrato de fideicomiso, se presenta una discriminación entre el tratamiento tributario de estos patrimonios y los fideicomisos bancarios, sin que medie alguna causa objetiva y razonable. Por ende, debería modificarse este artículo para prever que los fideicomisarios sean contribuyentes del Impuesto a la Renta cuando hayan sido designados como beneficiarios en el acto constitutivo del fideicomiso bancario.

Por otra parte, cabe indicar que en los fideicomisos bancarios, el fiduciario es responsable solidario del pago del Impuesto a la Renta, en su calidad de administrador del patrimonio fideicometido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16º del Código Tributario (esto es, solamente cuando medie dolo, negligencia grave o abuso de facultades), siendo que su responsabilidad no puede exceder el importe del impuesto que se habría generado por las actividades del negocio fiduciario.

2.2.2)      En los fideicomisos de titulización.

El artículo 14º-A inciso 2) de la LIR anota que “Tratándose del fideicomiso de titulización a que se refiere la Ley del Mercado de Valores, las utilidades, rentas o ganancias de capital que generen serán atribuidas a los fideicomisarios, al originador o fideicomitente o a un tercero, si así se hubiera estipulado en el acto constitutivo”.

Aquí se respeta cabalmente el principio de capacidad contributiva, puesto que si en un contrato de fideicomiso de titulización del tipo empresarial se consigna como beneficiario a un tercero (fideicomisario), es éste último (y no el fideicomitente) quien va a sufrir una retención del Impuesto a la Renta en los siguientes momentos: cuando se extinga parcial o totalmente el fideicomiso, y al cierre de cada ejercicio.

Otro punto importante es que en los fideicomisos de titulización no se ha previsto expresamente la posibilidad de atribuir responsabilidad solidaria al fiduciario respecto del Impuesto a la Renta que hubiera generado el negocio fiduciario (a diferencia de lo que sucede en el fideicomiso bancario); pero igual, somos de la opinión que resulta aplicable subsidiariamente el artículo 16º primer párrafo inciso 3) del Código Tributario, el cual dispone que “Son responsables solidarios los administradores o quienes tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personalidad jurídica”, por lo que los fiduciarios en los fideicomisos de titulización también son susceptibles de incurrir en responsabilidad solidaria a efectos tributarios, en caso que actúen con dolo, negligencia grave o abuso de facultades.

2.2.3)      En los fideicomisos en garantía.

 El artículo 14º-A inciso 5) de la LIR estipula lo siguiente:

“No serán aplicables las disposiciones establecidas en este artículo a los fideicomisos en garantía, por los cuales se constituya un patrimonio fideicometido que sirva de garantía del cumplimiento del pago de valores, de créditos o de cualquier otra obligación de conformidad con las leyes de la materia. En estos casos, la transferencia fiduciaria no tendrá efectos tributarios, el fideicomitente continuará considerando en su activo el valor de los bienes y/o derechos transferidos y el Impuesto a la Renta que generen será de su cargo”.

De esta forma, cuando la compañía “Fiorella Investors S.A.” transfiere a fines de diciembre de 2009 una planta industrial (cuyo costo neto de depreciación es de S/. 3´000,000.00) para la constitución de un fideicomiso que sirva para garantizar las compras al crédito que le han efectuado diversos proveedores, “Fiorella Investors S.A.” no tributará Impuesto a la Renta por la constitución del patrimonio fideicometido, ni tampoco perderá durante el año 2010 el derecho de continuar depreciando la referida planta industrial (no correspondiendo al patrimonio fideicometido deducir tributariamente como gasto la depreciación del mencionado bien).

Asimismo, los rendimientos que genere mensualmente la planta industrial (transferida en calidad de fiducia) tributarán pago a cuenta del Impuesto a la Renta en el PDT 621 correspondiente a “Fiorella Investors S.A.”, no siendo de aplicación el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR (el cual hace tributar a los fideicomisos empresariales vía una retención por el fiduciario cuando se extinga parcial o totalmente el fideicomiso, y al cierre de cada ejercicio).

Sin embargo, en el supuesto hipotético que “Fiorella Investors S.A.” no cumpla con pagar a sus acreedores, siendo ejecutada la garantía en el año 2011, dicha empresa se verá obligada a tributar Impuesto a la Renta por la enajenación de la planta industrial en el periodo fiscal 2011 (y no en el año 2009 que se constituyó el fideicomiso), acorde al artículo 14º-A inciso 5) segundo párrafo de la LIR, el cual consigna que «Excepcionalmente, en los fideicomisos en garantía la transferencia fiduciaria será tratada como una enajenación, siendo el impuesto de cargo del fideicomitente cuando se ejecute la garantía, desde el momento de dicha ejecución”.

3)         Tratamiento en el IGV.

3.1)      En el caso de fideicomisos de titulización.

Según el artículo 9º inciso 1) del TUO de la Ley de IGV (LIGV en lo sucesivo) son contribuyentes de este impuesto los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que desarrollen actividad empresarial que: i) Efectúen ventas en el país de bienes afectos, ii) Presten en el país servicios afectos, iii) Utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados, iv) Ejecuten contratos de construcción afectos, v) Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles, vi) Importen bienes afectos.

De esta manera, los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que desarrollan actividad empresarial están obligados a obtener número de RUC, debiendo emitir comprobantes de pago por las operaciones que realicen, y además llevar sus Registros de Compras y de Ventas.

En cambio, del enunciado del artículo 9º de la LIGV se desprende que los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que no desarrollan actividad empresarial no califican como contribuyentes del IGV.

Por su parte, la Décimo Quinta Disposición Complementaria y Transitoria de la LIGV precisa que la transferencia en dominio fiduciario de bienes muebles y la primera transferencia en dominio fiduciario de inmuebles, que efectúa el fideicomitente a favor del fiduciario para la constitución de un fideicomiso de titulización, así como la devolución que realice el fiduciario al fideicomitente del remanente del patrimonio fideicometido extinguido; no constituyen venta de bienes ni prestación para efectos del IGV.

De esta manera, las transferencias que efectúe el fideicomitente de bienes muebles o inmuebles para la constitución del patrimonio fideicometido en un fideicomiso de titulización, constituyen operaciones inafectas del IGV, ya sea que nos estemos refiriendo a un fideicomiso con retorno o sin retorno de acuerdo a las acepciones contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta.

Del mismo modo, acorde a la Décimo Quinta Disposición Complementaria y Transitoria de la LIGV, tampoco es venta de bienes ni prestación de servicios el acto por el cual el fiduciario constituye un patrimonio fideicometido en un fideicomiso de titulización.

3.2)            En los fideicomisos bancarios.

El artículo 9º inciso 1) de la LIGV no considera como contribuyentes del IGV a los patrimonios fideicometidos de fideicomisos bancarios, se dediquen o no a actividades empresariales.

Aún cuando no lo señala expresamente disposición alguna, entendemos que dada la transparencia fiscal de los vehículos de fideicomiso, es el mismo fideicomitente quien está realizando operaciones gravadas con el IGV en el fideicomiso bancario, por lo que es él quien debe emitir los comprobantes de pago respectivos referentes a las transacciones efectuadas por el patrimonio fideicometido.

De esta forma, existiría una situación paradójica en los fideicomisos bancarios. El patrimonio fideicometido sería quien registre los ingresos mensuales generados para efectos del Impuesto a la Renta (los cuales no tributarían pago a cuenta en el PDT 621, puesto que el fideicomiso no atribuye ingresos, sino resultados, los cuales tributan Impuesto a la Renta en cabeza del fideicomitente vía retención en los momentos contemplados en el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR). En cambio, para efectos del IGV sería el fideicomitente quien tendría que facturar mensualmente las operaciones gravadas con este impuesto, todo lo cual supone una estrecha colaboración entre el fiduciario (administrador del patrimonio fideicometido) y el fideicomitente.

En lo relativo a la transferencia de bienes muebles y la primera transferencia de inmuebles en dominio fiduciario al interior de un fideicomiso bancario, no existe ninguna disposición específica que inafecte las mencionadas transferencias con el IGV. No obstante, entendemos que dada la transparencia fiscal de estos vehículos, aunado al hecho que luego de la transferencia del dominio fiduciario el fideicomitente continúa tributando el IGV por las operaciones realizadas por el patrimonio fideicometido; entonces recién cuando se extinga el fideicomiso y se transfieran los mencionados bienes a los fideicomisarios (esto es, cuando nos encontremos ante un fideicomiso sin retorno), nacerá la obligación del fideicomitente de tributar el IGV.